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- [한줄판례]
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- 형법 제62조의2 소정의 사회봉사명령으로 준법경영 주제 강연과 기고 또는 금전 출연을 명할 수 있는지 여부
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- 2021-12-25
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대법원 2008. 4. 11. 선고 2007도8373
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)등 (자) 파기환송
◇ 형법 제62조의2 소정의 사회봉사명령으로 준법경영 주제 강연과 기고 또는 금전 출연을 명할 수 있는지 여부(소극) ◇
우리「헌법」은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 … 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌․보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”(「헌법」제12조 제1항)라고 정하여 처벌․보안처분․강제노역에 관한 법률주의 및 적법절차 원리를 선언하고 있다.
이를 이어받아 이른바 범죄인에 대한 사회 내 처우의 한 유형으로 도입된 사회봉사명령 등에 관하여 구체적인 사항을 정하고 있는「형법」제62조의2와「보호관찰 등에 관한 법률」제59조 내지 제64조, 특히 제59조 제1항 “법원은「형법」제62조의2의 규정에 의한 사회봉사를 명할 때에는 500시간 … 의 범위 내에서 그 기간을 정하여야 한다.” 등의 내용을 종합적으로 검토하여 보면,
현행「형법」의 사회봉사는 형의 집행을 유예하면서 부가적으로 명하는 것이고 집행유예 되는 형은 자유형에 한정되고 있는 점 등에 비추어,
현행「형법」에 의하여 법원이 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 사회봉사는 자유형의 집행을 대체하기 위한 것으로서 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것으로 해석된다.
따라서 법원이「형법」제62조의2의 규정에 의한 사회봉사명령으로 피고인에게 일정한 금원을 출연하거나 이와 동일시할 수 있는 행위를 명하는 것은 허용될 수 없다.
한편, 법원이 피고인에게 유죄로 인정된 범죄행위를 뉘우치거나 그 범죄행위를 공개하는 취지의 말이나 글을 발표하도록 하는 내용의 사회봉사를 명하고 이를 위반할 경우「형법」제64조 제2항에 의하여 집행유예의 선고를 취소할 수 있도록 함으로써 그 이행을 강제하는 것은,「헌법」이 보호하는 피고인의 양심의 자유, 명예 및 인격에 대한 심각하고 중대한 침해에 해당하므로, 이는 허용될 수 없다.
또, 법원이 명하는 사회봉사의 의미나 내용은 피고인이나 집행담당 기관이 쉽게 이해할 수 있어 집행 과정에서 그 의미나 내용에 관한 다툼이 발생하지 않을 정도로 특정되어야 한다.
특히, 피고인으로 하여금 자신의 범죄행위와 관련하여 어떤 말이나 글을 공개적으로 발표하도록 하는 것은 경우에 따라 피고인의 명예나 인격에 대한 심각하고 중대한 침해를 초래할 수 있는바, 법원이 피고인에게 유죄로 인정된 범죄행위와 관련하여 어떤 말이나 글을 공개적으로 발표하라는 사회봉사를 명한 경우,
그 말이나 글이 어떤 의미나 내용이어야 하는 것인지 쉽게 이해할 수 없어 집행 과정에서 그 의미나 내용에 관한 다툼이 발생할 가능성이 작지 않고, 유죄로 인정된 범죄행위를 뉘우치거나 그 범죄행위를 공개하는 취지의 말이나 글을 발표하도록 하는 취지의 것으로도 해석될 가능성이 작지 않다면 이러한 사회봉사명령은 위법하다고 볼 수밖에 없다.
- [한줄판례]
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- 형법 제57조 제1항 중 미결구금일수 일부불산입 위헌
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- 2021-12-25
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헌법재판소 전원재판부는 2009년 6월 25일 재판관 8 : 1의 의견으로 판결선고전 구금일수의 통산을 규정한 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분이 헌법상 무죄추정원칙 및 적법절차원칙을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.
이에 대하여 재판관 1인(재판관 이동흡)은 위 조항은 심리지연 등에 대한 피고인의 귀책사유, 피고인의 범행 후의 태도 등을 참작하여 법관의 재량으로 미결구금일수의 본형에의 산입정도를 정할 수 있도록 한 것으로서, 공평의 관점에서 합리성과 정당성이 인정되므로 헌법상 무죄추정원칙이나 적법절차원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다는 반대의견을 밝혔다.
이번 위헌결정으로 인해 위 조항은 이날부터 효력을 상실한다.
한편 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것) 제5조 제2항 중 “형법 제334조(특수강도)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형․무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다”는 부분에 대하여는, 재판관 7:2의 의견으로 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.
이에 대하여 재판관 2인(재판관 김종대, 재판관 목영준)은 위 부분이 형벌의 체계정당성 및 평등원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 반대의견을 밝혔다.
[사건의 개요 및 심판의 대상]
<사건의 개요>
○ 당해사건의 청구인은 형법 제334조(특수강도)의 죄를 범한 때에 형법 제298조(강제추행)의 죄를 저질렀다는 이유로 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것, 이하 ‘성폭법’이라 한다) 제5조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제333조, 제298조 등 위반으로 징역 5년을 선고받고, 항소·상고가 모두 기각되어 위 유죄판결은 확정되었다. 그런데 그 과정에서 형법 제57조 제1항을 적용하여 항소심 법원은 항소심의 미결구금일수 58일 중 28일만을 본형에 산입하였고, 대법원은 상고심의 미결구금일수 105일 중 100일만을 본형에 산입하였다.
○ 청구인은 상고심에서 특수강도강제추행죄 등을 가중처벌하는 성폭법 제5조 제2항과 판결선고전 구금일수의 통산을 규정한 형법 제57조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2007. 2. 8. 위 신청이 기각되자, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분이 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위반한 것이고, 성폭법 제5조 제2항 중 “형법 제334조(특수강도)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형․무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다”는 부분이 책임과 형벌간의 비례원칙 및 평등원칙에 위반된다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
<심판의 대상>
○ 이 사건의 심판대상은, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분(이하 ‘형법 제57조 제1항 부분’이라 한다)과 성폭법 제5조 제2항 중 “형법 제334조(특수강도)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형․무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다”는 부분(이하 ‘성폭법 제5조 제2항 부분’이라 하고, 위 조항에서 정한 죄를 ‘특수강도강제추행죄’라 한다)의 각 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.
* 형법
제57조(판결선고전 구금일수의 통산) ① 판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것)
제5조(특수강도강간등) ② 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형․무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
[결정이유의 요지]
<형법 제57조 제1항 부분>
○ 미결구금은 헌법상 무죄추정의 원칙에 반하여 신체의 자유라는 중요한 기본권을 제한하는 것이므로, 수사의 필요상 또는 재판절차의 진행상 불가피하게 피고인을 구금하더라도 헌법 제12조의 적법절차의 원칙에 따라 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않아야 할 뿐 아니라 과잉금지원칙에 반하지 아니하는 정당한 한도내로 제한되어야 한다.
○ 또한 피의자나 피고인이 국가의 형사소송적 필요에 의하여 적법하게 구금되었더라도, 미결구금은 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 유사하기 때문에 무죄추정의 원칙에 따라 그 구금기간에 대한 정당한 평가와 보상이 이루어져야 하므로, 유죄판결을 받은 경우에는 미결구금기간을 본형에 산입하는 것이 형평에 맞고 피고인들 사이에서도 공평을 도모할 수 있다.
○ 그런데 형법 제57조 제1항은, 대다수의 입법례가 미결구금기간의 ‘전부’를 형기에 산입하는 것과는 달리, 미결구금기간의 “전부 또는 일부를 …… 산입한다”라고 규정함으로써, 해당 법관으로 하여금 미결구금일수를 형기에 산입하되, 그 산입범위는 재량에 의하여 결정하도록 하고 있다. 이처럼 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는, 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고, 피고인의 남상소를 방지하여 상소심 법원의 업무부담을 줄이는데 있다고 한다.
○ 그러나 미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조 제1항 부분은 그 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정하여 그 예외에 대하여 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다.
또한 미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다.
더욱이 형법 제57조 제1항 부분이 상소제기 후 미결구금일수의 일부가 산입되지 않을 수 있도록 하여 피고인의 상소의사를 위축시킴으로써 남상소를 방지하려 하는 것은, 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없고, 남상소를 방지한다는 명목으로 오히려 구속 피고인의 재판청구권이나 상소권의 적정한 행사를 저해하게 되는 것이다.
또 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 하였다고 하더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대하여 형벌적 요소를 도입하여 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다.
구속의 목적은 형사소송절차의 실효성, 즉 적정한 사실조사 및 소송절차에의 출석 확보와 판결 후의 형벌의 집행을 담보하려는 데에 있는 것이므로, 이러한 목적 이외의 다른 목적을 추구하는 데에 허용되지 않는다. 그러므로 피의자나 피고인이 구속된 상태를 이용하여 소송의 지연이나 남상소의 방지라는 사법운영상의 목적을 달성하려는 것은 구속제도의 본래 목적에 부합하지 않는다.
결국 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 입법목적은 헌법상 무죄추정의 원칙과 적법절차의 원칙에 반하여 미결구금일수의 일부만을 형기에 통산하는 것을 허용할 만큼 합리성과 정당성을 갖추었다고 보기 어렵다.
○ 미결구금은 무죄추정원칙의 예외적 상태로서 신체의 자유를 중대하게 제한하는 것이므로 구속 피고인은 구속되었다는 점만으로도 이미 불구속 피고인보다 불이익한 처우를 받고 있는 것인데, 나아가 유죄판결 확정시 미결구금일수 중 일부만이 산입된다면 사실상 구금기간이 늘어나게 되어, 불구속 상태에서 유죄판결이 확정되어 자유형을 집행받는 피고인에 비하여 다시 한번 불리한 차별을 받는 결과를 초래한다.
○ 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라, 유죄판결이 확정되기 전에 피의자 또는 피고인을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 주어서는 아니되고, 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다.
그러나 형법 제57조 제1항 부분은 미결구금의 이러한 본질을 충실히 고려하지 못하고 법관으로 하여금 미결구금일수 중 일부를 형기에 산입하지 않을 수 있게 허용하였는바, 이는 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다.
<보충의견(재판관 조대현)의 요지>
○ 국가형벌권의 행사를 위하여 국민의 신체의 자유를 구속할 필요가 있는 경우에도 그 구속기간을 형기에 산입하지 않거나 보상하지 않으면 기본권 제한이 필요한 경우에도 그 제한은 최소한에 그쳐야 한다는 헌법 제37조 제2항의 원칙을 준수하지 못하게 되는바, 형법 제57조는 미결구금일수의 일부만 산입할 수 있는 사유에 관하여 아무런 규정도 하지 아니한 채 법관의 재량에 맡기고 있으므로 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
<반대의견(재판관 이동흡)의 요지>
○ 미결구금은 수사, 재판 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 부득이하게 피의자 또는 피고인을 구금하는 강?
- [한줄판례]
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- 지방교육자치에관한법률 제22조 제3항이 죄형법정주의에 위반되는지 여부
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- 2021-12-25
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대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5945
지방교육자치에관한법률위반 등 (사) 상고기각
◇1. 차명계좌도 공직자윤리법 제4조 제1항의 등록대상 재산에 해당하는지 여부(적극) 2. 지방교육자치에관한법률 제22조 제3항이 죄형법정주의에 위반되는지 여부(소극)◇
1. 공직자 및 공직후보자의 재산등록, 등록재산 공개 및 재산형성과정 소명과 공직을 이용한 재산취득의 규제, 공직자의 선물신고 및 주식백지신탁, 퇴직공직자의 취업제한 등을 규정함으로써 공직자의 부정한 재산 증식을 방지하고, 공무집행의 공정성을 확보하여 국민에 대한 봉사자로서 가져야 할 공직자의 윤리를 확립하고자 하는 공직자윤리법의 입법 목적과 소유 명의에 불구하고 사실상 소유하는 재산은 물론 비영리법인에의 출연재산까지도 빠짐없이 등록 또는 신고 대상으로 삼아 이를 명시하고 있는 위 조항들의 문언과 그 취지에 비추어 볼 때, 예금계좌의 명의자는 단순히 그 명의만을 빌려주었을 뿐이고 예금의 출연자가 계좌를 개설한 다음 통장과 인장을 스스로 관리하면서 전적으로 자신의 계산으로 예금을 입․출금하고 계좌를 해지․신설하는 등으로 예금계좌를 사실상 지배․관리하는 차명계좌의 경우 그 차명계좌상 예금은 출연자가 위 조항들에 의하여 등록 또는 신고하여야 할 사실상 소유하고 있는 재산에 해당한다고 보아야 한다. 이는, 차명계좌의 예금계약상 당사자가 명의자와 금융기관이어서 출연자로서는 직접 금융기관에 대하여 예금계약상 당사자 또는 예금반환청구권자의 지위를 주장할 수 없는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
2. 지방교육자치에관한법률 제22조가 교육감의 선출과 관련하여 제1항에서 “교육감은 주민의 보통·평등·직접·비밀선거에 따라 선출한다.”, 제2항에서 “정당은 교육감선거에 후보자를 추천할 수 없으며, 교육감후보자는 공직선거법에 따른 선거권자의 추천을 받아 선거일 전 15일부터 2일간 시·도선거관리위원회에 서면으로 등록신청을 하되, 그 추천 및 등록은 같은 법 제48조 및 제49조의 규정에 따른 무소속후보자의 추천 및 등록에 관한 규정을 준용한다.”고 정한 다음 제3항에서 “교육감 선거에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 공직선거법의 시·도지사선거에 관한 규정을 준용한다.”고 정한 것이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 원래 2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되기 전의 지방교육자치에관한법률은 ‘제6장 교육위원 및 교육감 선출’에서 교육위원 및 교육감 선출에 관하여 제51조부터 제176조(제140조부터 제161조는 벌칙 조항)에 이르기까지 방대하고 상세한 조항을 직접 마련하였으나 위 법률 개정으로 교육위원 및 교육감 선출을 주민직선제로 전환하면서 그 선출에 관하여 공직선거법과 별도의 규정을 둘 필요가 없다는 판단 아래 위 제6장을 모두 삭제하고 교육감 선거에 관하여는 제22조 제1, 2항에서 따로 언급하는 외에는 공직선거법 규정을 포괄적으로 준용하도록 정한 것이다(위 개정 당시 부칙 제8조는 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.”고 명시함으로써, 개정 전 행위는 개정 전 지방교육자치에관한법률의 처벌조항으로 개정 후 행위는 공직선거법의 처벌조항으로 각 처벌하고자 하는 취지를 분명히 하였다). 위와 같은 입법 연혁에 비추어 지방교육자치에관한법률 제22조 제3항에 의하여 교육감 선거에 관하여는 형벌 조항을 포함하여 공직선거법의 선거에 관한 조항을 원칙적․포괄적으로 준용하고자 하는 입법 의도를 명백히 인식할 수 있고, 실제 공직선거법의 선거에 관한 조항 중 정당의 추천과 관련된 조항 외에는 교육감 선거에 준용이 불가능하거나 적절하지 않은 조항을 발견하기 어려우므로, 지방교육자치에관한법률 제22조 제3항은 결국 공직선거법의 선거에 관한 조항 중 정당의 추천과 관련된 조항 이외의 조항은 이를 교육감 선거에 그대로 적용한다는 취지로 이해할 수 있을 뿐 아니라, 위와 같은 포괄적 준용 조항을 둔 것은 공직자를 선출하기 위한 선거라는 본질적으로 같은 성질의 절차를 가능한 한 공직선거법이라는 단일한 법률에 의하여 통일적으로 규율하기 위한 것이어서 예측가능성의 면에서는 오히려 바람직한 면도 있다. 따라서, 공직선거법의 조항 중 교육감 선거에 준용되는 조항들을 일일이 구체적으로 명시하지 않았다는 이유를 들어 지방교육자치에관한법률 제22조 제3항이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수는 없다.
- [한줄판례]
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- 형법 제304조 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자”부분의 위헌결정
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- 2021-12-25
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※ 형법 제304조 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자”부분의 위헌결정
[憲決 2009.11.26, 2008헌바58, 형법 제304조 위헌소원]
[종국결과; 위헌]
[결정 요약문]
헌법재판소는 2009년 11월 26일 재판관 6:3의 의견으로, 형법 제304조 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자”부분이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.
이에 대하여 재판관 3인(재판관 이강국, 조대현, 송두환)은 위 조항이 처벌대상의 가벌성에 비하여 지나치게 무겁다고 볼 수 없고 법익균형이 잘못되었다고 할 수 없으며 남녀를 불합리하게 차별하는 것이라고도 보기 어려우므로 헌법에 위반되지 않는다는 반대의견을 밝혔다.
[사건의 개요 및 심판의 대상]
<사건의 개요>
○ 청구인 임○연은 혼인빙자간음, 사기 및 절도죄로 기소되어 징역형을 선고받아 그 판결이 확정되었는데, 그 재판 도중 형법 제304조에 대하여 위헌심판제청을 하였다가 기각당하자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.(2008헌바58 사건)
○ 청구인 양○석은 혼인빙자간음죄로 기소되어 1심에서 징역형을 선고받아 상소심 재판이 계속 중인데, 1심 재판 도중 형법 제304조에 대하여 위헌심판제청을 하였다가 기각당하자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.(2009헌바191 사건)
<심판의 대상>
○ 이 사건 심판대상은 형법 제304조(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자” 부분(이하에서는 이 부분만을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.
형법 제304조 (혼인빙자간음) 혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
[결정이유의 요지]
○ 이 사건 법률조항은 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 제한하는데, 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유 역시 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있겠지만 그 제한이 한계를 넘어 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 과잉금지원칙에 위배되어서는 아니되므로 동 기본권제한에 대한 위헌성을 판단함에 있어서도 엄격한 비례심사가 이루어져야 한다.
○ 이 사건 법률조항의 경우 형벌규정을 통하여 추구하고자 하는 목적에는 그 정당성이 인정되지 않는다.
- 남성이 해악적 문제를 수반하지 않는 방법으로 여성을 유혹하는 성적 행위에 대해서 국가가 개입하는 것은 억제되어야 하고, 남성의 여성에 대한 유혹의 방법은 남성의 내밀한 성적자기결정권의 영역에 속하는 것이며, 또한 애정행위는 그 속성상 과장이 수반되게 마련이다. 이러한 관점에서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있는 이상, 혼전 성관계의 과정에서 이루어지는 통상적 유도행위 또한 처벌하여서는 아니되는 것이다.
- 여성이 혼전 성관계를 요구하는 상대방 남자와 성관계를 가질 것인가의 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 상대방 남성의 처벌을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적자기결정권을 부인하는 행위이다.
- 또한 혼인빙자간음죄가 다수의 남성과 성관계를 맺는 여성 일체를 ‘음행의 상습 있는 부녀’로 낙인찍어 보호의 대상에서 제외시키고 보호대상을 ‘음행의 상습없는 부녀’로 한정함으로써 여성에 대한 고전적 정조관념에 기초한 가부장적·도덕주의적 성 이데올로기를 강요하는 셈이 되고 만다. 이는 결국 이 사건 법률조항의 보호법익이 여성의 주체적 기본권으로서 성적자기결정권에 있다기 보다는 현재 또는 장래의 경건하고 정숙한 혼인생활이라는 여성에 대한 남성우월적 정조관념에 입각한 것임을 보여준다.
- 이점에 관해서는 여성인권의 책임을 지고 있는 여성부에서조차 이 사건 법률조항이 여성을 비하한다는 이유로 그 위헌성을 인정하고 있다.
- 결국 이 사건 법률조항은 남녀 평등의 사회를 지향하고 실현해야 할 국가의 헌법적 의무(헌법 제36조 제1항)에 반하는 것이자, 여성을 유아시(幼兒視)함으로써 여성을 보호한다는 미명 아래 사실상 국가 스스로가 여성의 성적자기결정권을 부인하는 것이 되므로, 결국 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 여성의 성적자기결정권은 여성의 존엄과 가치에 역행하는 것이다.
○ 가사 이 사건 법률조항에 혼인을 빙자한 남성을 형사처벌함으로써 사회적 약자인 여성의 성적자기결정권을 보호하고자 하는 입법목적의 정당성을 인정해 준다고 하더라도, 아래의 점들을 고려하면, 그 목적을 달성하기 위하여 혼인빙자간음행위를 형사처벌하는 것은 수단의 적절성과 피해최소성을 갖추지 못하였다.
- 개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀영역에 속하는 부분에 대하여는 그 권리와 자유의 성질상 국가는 간섭과 규제를 가능하면 최대한으로 자제하여 개인의 자기결정권에 맡겨야 하며, 다른 생활영역과는 달리 사생활, 특히 성적 사생활 영역에서 형법적 보호의 필요성과 형벌의 필요성을 판단함에 있어서는 보다 엄격한 기준을 적용해야 하는 것이다.
- 최근의 우리 사회는 급속한 개인주의적·성개방적인 사고의 확산에 따라 성과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적인 문제라는 인식이 커져 가고 있으며, 전통적 성도덕의 유지라는 사회적 법익 못지 않게 성적자기결정권의 자유로운 행사라는 개인적 법익이 더 한층 중요시되는 사회로 변해가고 있다. 이처럼 결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨나 여성의 착오에 의한 혼전 성관계를 형사 법률이 적극적으로 보호해야 할 필요성은 이미 미미해졌고, 혼전 성행위를 유발하는 빙자의 방법과 관련하여 혼인빙자에 의한 간음으로부터만 여성을 보호하고자 하는 것은 더 이상 국가의 과제가 아니다.
- 성인 부녀자의 성적인 의사결정에 폭행·협박·위력의 강압적 요인이 개입하는 등 사회적 해악을 초래할 때에만 가해자를 강간죄 또는 업무상 위력 등에 의한 간음죄 등으로 처벌받게 하면 족할 것이고, 성인이 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그것은 원칙적으로 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 그것이 외부에 표출되어 명백히 사회에 해악을 끼칠 때에만 법률이 이를 규제하면 충분하다.
- 개개인의 행위가 비록 도덕률에 반하더라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회유해성이 없거나 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안된다는 사생활에 대한 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이고, 세계적으로도 혼인빙자간음죄를 폐지해 가는 추세이며 일본, 독일, 프랑스 등에도 혼인빙자간음죄에 대한 처벌규정이 없다.
- 과거에 비하여 혼인빙자간음행위가 적발되고 또 처벌까지 되는 비율이 매우 낮아졌고, 고소 이후에도 수사나 재판 과정에서 고소취소되어 공소권없음 또는 공소기각으로 종결되는 사건이 상당수에 이름으로써 혼인빙자간음죄는 행위규제규범으로서의 기능을 잃어가고 국가 형벌로서의 처단기능의 약화되었다. 아울러 여성의 사회적·경제적 활동이 활발하여짐에 따라 여성의 생활능력과 경제적 능력이 향상됨으로써 여성이 사회적·경제적 약자라는 전제가 모든 남녀관계에 적용되지는 않게 되었고, 여성도 혼인과 상관없이 성적자기결정을 하는 분위기가 널리 확산되었는바, 그럼에도 국가가 나서서 그 상대방인 남자만을 처벌한다는 것은 그 자체가 아직도 여성을 사회적 약자로 보아 여성을 비하하는 것이 된다.
- 혼인빙자간음죄는 친고죄로서 자기결정에 의하여 자기책임 하에서 스스로 정조를 포기한 여성의 고소취소 여부에 따라 검사의 소추 여부 및 법원의 공소기각 여부가 결정되므로, 이 사건 법률조항이 여성의 성적자기결정권 보호라는 목적과는 달리 혼인빙자간음 고소 및 그 취소가 남성을 협박하거나 그로부터 위자료를 받아내는 수단으로 악용되는 폐해도 종종 발생하는바, 이는 국가의 공형벌권이 정당하게 행사되고 있다고는 볼 수 없는 것이다.
○ 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 남성의 성적자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하는 것인 반면, 이로 인하여 추구되는 공익은 오늘날 보호의 실효성이 현격?
- [한줄판례]
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- 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는 형법 제314조 제1항 중 “위력으로써 사람의 업무를 방해한 자” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다
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- 2021-12-25
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[형법 제314조 제1항 위헌소원]
헌법재판소는 2010년 4월 29일 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는 형법 제314조 제1항 중 “위력으로써 사람의 업무를 방해한 자” 부분에 대하여 전원의 일치된 의견으로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다(憲決 2010.4.29, 2009헌바168, 형법 제314조 제1항 위헌소원<합헌>).
‘위력’이란 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 만한 일체의 세력을 뜻하고, ‘업무’란 사람이 그 사회적 지위에 있어 계속적으로 종사하는 사무를 의미하므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없고, 이 사건 법률조항이 모든 쟁의행위에 적용되는 것이 아니라, 헌법이 보장하는 단체행동권의 내재적 한계를 넘어 정당성이 없다고 판단되는 쟁의행위의 경우에만 적용되므로 헌법상 단체행동권을 침해한다고 볼 수 없으며, 다른 노동관련 법규와 그 보호법익이나 죄질이 다르므로, 법정형이 지나치게 높다거나 평등원칙에 위배된다고 볼 수도 없다는 점을 합헌의 근거로 하였다.
다만, 헌법재판소는 헌법 제33조 제1항이 근로자의 단체행동권을 헌법상 기본권으로 보장하고 있고, 단체행동권에 대한 어떠한 개별적 법률유보조항도 두고 있지 않으며, 쟁의행위는 단체행동권의 핵심일 뿐만 아니라 쟁의행위는 고용주의 업무에 지장을 초래하는 것을 당연한 전제로 하는 것으로 단체행동권이라는 기본권 행사에 본질적으로 수반되는 정당화할 수 있는 업무의 지장 초래는 업무방해에 해당한다고 볼 수 없고, 업무방해죄에 해당하고 단지 위법성이 조각된다는 해석은 헌법상 기본권의 보호영역을 하위 법률을 통해 지나치게 축소시키는 것이라고 판시하였다.
따라서 노동법 제4조를 헌법적으로 정당화되는 쟁의행위도 업무방해죄의 구성요건에 해당하되 다만 위법성이 조각되도록 한 취지로 해석할 수 없고, 위 조항은 정당한 쟁의행위는 처벌의 대상이 되어서는 안된다는 점을 강조한 것으로 이해해야 한다고 하였다.
또한 구체적 사안에서 쟁의행위가 목적·방법·절차상의 내재적 한계를 일탈하여 형법상 업무방해죄로 처벌될 수 있는지 여부는 법원이 쟁의과정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이나, 헌법 제33조에 의하여 보장되는 근로자의 단체행동권의 보호영역을 지나치게 축소시켜서는 안된다는 점을 지적하였다.
사건의 개요 및 심판의 대상
사건의 개요
청구인은 2007. 7. 27. 경 주식회사 ○○○의 비정규직 해고와 관련하여 약 10시간 20여분에 걸쳐 홈에버 월드컵점 매장 앞에서 조합원 등과 함께 집회를 하며 매장의 점거를 시도하고, 그 과정에서 경찰과 충돌하는 등의 위력을 사용하여 위 매장의 업무를 방해하였다는 범죄사실로 형법 제314조 제1항 위반으로 벌금 150만원의 약식명령을 고지받자 정식재판을 청구하였고, 서울서부지방법원에서 벌금 150만원을 선고받았다.
이에 청구인은 항소하여 재판계속 중, 형법 제314조 제1항에 대해 위헌제청신청을 하였으나, 2009. 6. 11. 항소와 함께 위헌제청신청도 기각되자, 2009. 7. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
심판의 대상
청구인은 이 사건 법률조항 전부에 대해 위헌여부의 판단을 구하고 있으나, 청구인은 이 사건 법률조항의 행위태양 중 ‘위력’으로써 업무를 방해하였다는 사실로 기소되어 재판받은 자이므로, 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제314조 제1항 중 “위력으로써 사람의 업무를 방해한 자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’ 이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 한정함이 상당하다. 심판대상조항(밑줄부분)은 다음과 같다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제314조(업무방해) ①제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
결정이유의 요지
○ 죄형법정주의의 명확성 원칙 위배여부
이 사건 심판대상 규정의 보호법익, 같이 규정된 다른 행위태양인 허위사실의 유포나 위계 그리고 이 사건 심판대상 규정과 함께 같은 장에 규정되어 있는 신용훼손죄나 경매방해죄의 해석, 그 외 형사법상의 폭력, 폭행, 협박 등의 개념과 관련지어 볼 때 일반적으로 위력이라 함은 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 만한 일체의 세력을 의미하고, 업무란 사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 의미하는바, 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것으로서 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
○ 단체행동권 침해여부
헌법재판소는 “노동관계 당사자가 쟁의행위를 함에 있어서는 그 목적, 방법 및 절차상의 한계를 존중하지 않으면 아니되며 그 한계를 벗어나지 아니한 범위 안에서 관계자들의 민사상 및 형사상 책임이 면제되는 것이다.……쟁의행위는 노동관계 당사자가 임금 및 근로조건 등을 정하는 단체협약을 체결함에 있어서 보다 유리한 결과를 자신에게 가져오게 하기 위하여 행사하는 최후의 강제수단이다. 따라서 쟁의행위는 주로 단체협약의 대상이 될 수 있는 사항을 목적으로 하는 경우에만 허용되는 것이고, 단체협약의 당사자가 될 수 있는 자에 의하여서만 이루어져야 하는 것이다”(헌재 1990. 1. 15. 선고, 89헌가103, 판례집2, 14)라고 하여 쟁의행위의 한계를 설정하고 있는데, 이를 기초로 이 사건 법률조항을 해석할 경우, 형법상 업무방해죄는 모든 쟁의행위에 대하여 무조건 적용되는 것이 아니라, 단체행동권의 내재적 한계를 넘어 정당성이 없다고 판단되는 쟁의행위에 대하여만 적용되는 조항임이 명백하다고 할 것이다. 따라서 그 목적이나 방법 및 절차상 한계를 넘어 업무방해의 결과를 야기시키는 쟁의행위에 대하여만 이 사건 법률조항을 적용하여 형사처벌하는 것은 헌법상 단체행동권을 침해하였다고 볼 수 없다.
○ 평등원칙, 과잉금지원칙 위배여부
형법상 업무방해죄는 다른 노동관련 법규와 그 보호법익이나 죄질이 다르고 법정형을 정함에 있어서 고려해야 할 여러가지 요소도 근본적으로 같지 아니하므로 이 사건 법률조항이 다른 범죄자와의 관계에 있어서 평등원칙에 반한다거나, 헌법상의 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배되는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 자의적으로 행사된 경우에 해당한다고 할 수 없다.
○ 다만, 헌법 제33조 제1항은 근로자의 단체행동권을 헌법상 기본권으로 보장하면서, 단체행동권에 대한 어떠한 개별적 법률유보 조항도 두고 있지 않으며, 단체행동권에 있어서 쟁의행위는 핵심적인 것인데, 쟁의행위는 고용주의 업무에 지장을 초래하는 것을 당연한 전제로 하므로, 헌법상 기본권 행사에 본질적으로 수반되는 것으로서 정당화될 수 있는 업무의 지장 초래가 당연히 업무방해에 해당하여 원칙적으로 불법한 것이라 볼 수는 없다. 단체행동권의 행사로서 노동법상의 요건을 갖추어 헌법적으로 정당화되는 행위를 범죄행위의 구성요건에 해당하는 행위임을 인정하되 다만 위법성을 조각하도록 한 취지라는 해석은 헌법상 기본권의 보호영역을 하위 법률을 통해 지나치게 축소시키는 것이기 때문이다.
따라서 구체적 사안에서 쟁의행위가 목적․방법․절차상의 내재적 한계를 일탈하여 이 사건 법률조항에 의하여 처벌될 수 있는지 여부를 판단함에 있어, 헌법 제33조에 의하여 보장되는 근로자의 단체행동권의 보호영역을 지나치게 축소시켜서는 아니될 것이다.
결론
위력에 의한 업무방해죄를 형사처벌하는 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
- [한줄판례]
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- 도박개장죄를 규정하고 있는 형법 제247조에서의 “도박”에는 ‘재물’뿐만 아니라 ‘재산상의 이익’을 걸고 하는 경우도 포함된다
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- 2021-12-25
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[도박개장죄를 규정하고 있는 형법 제247조에서의 “도박”에는 ‘재물’뿐만 아니라 ‘재산상의 이익’을 걸고 하는 경우도 포함된다]
※ 헌법재판소 전원재판부는,
도박사이트 개설자 A씨가, 2003년 3월부터 동년 7월까지 인터넷에 도박사이트를 개설, 운영하면서, 인터넷 도박 사이트 회원들이 게임코인을 적립해 사이트에서 사용할 수 있는 코인으로 환전하게 했고 다시 이 코인을 사이버머니로 환전하게 하는 방법으로 도박사이트를 운영하여, 영리목적으로 도박장을 개설한 혐의로 기소돼 2008년 대법원에서 벌금 1,000만원이 확정되자, 유죄의 근거가 된 형법 제247조와 제246조 제1항은 위헌이라면서 제기한 헌법소원(2007헌바100),
즉, “형법 제246조 제1항의 ‘재물’에는 ‘재산상 이익’이 포함되지 않고, 형법 제247조 도박개장죄에 있어서도 포함되지 않는다”면서 제기한 헌법소원에 대하여 판단한 결과,
재판관 9명 중 4명이 합헌의견을 냈으며, 4명이 각하, 1명이 한정위헌 의견을 내어, 기각결정을 내렸다고 밝혔다.
※ 그 판시사항을 살펴보면,
도박은 정당한 노동에 의하지 않고 재산을 취득하려는 행위로서 사회경제윤리에 반하고 미풍양속을 해할 뿐만 아니라, 건전한 근로생활을 저해하고 폭행, 협박, 살인, 상해, 절도, 강도 등 다른 범죄를 유발하는 원인이 될 수 있기 때문에 처벌의 대상이 되고,
형법상 재산범죄는 ‘재물’과 ‘재산상 이익’으로 구별되고 각각 해당되는 구성요건도 다르지만 도박은 이러한 재산범죄와는 다르다
따라서 ‘우연한 승부에 의해 그 득실을 다투었는지’가 중요할 뿐 ‘무엇으로 도박을 했는지’나 ‘도박행위로 인해 얻은 이익이 무엇인지’는 중요하지 않으며,
‘재산상 이익’으로써 도박을 하는 자는 정당한 노동에 의하지 않고 우연한 승부에 의해 재산의 득실을 다투었다는 점에서 재물로써 도박을 하는 자와 그 가벌성에 아무런 차이가 없다고 판단하였다.
※ 이와 달리,
이강국·조대현·김종대·민형기 재판관은 각하의견을 냈는데,
A씨가 실질적으로 다투는 것은 법률조항 자체의 위헌여부가 아니라 재물이 아닌 게임코인으로써 도박을 하게 한 자신의 행위가 도박개장죄에 해당하지 않는다는 것이며, 법원의 재판결과를 비난하는 것으로 헌법소원의 대상이 아니라고 판단하였다.
※ 반면,
목영준 재판관은 한정위헌의견을 내면서,
형법 제247조와 형법 제246조 제1항의 ‘도박’은 동일한 개념으로 형법 제247조의 ‘도박’에는 ‘재산상 이익으로써 도박’이 포함되지 않는다고 판단하였다.
